在辦理貪污、職務侵占、受賄、非國家工作人員受賄案件時，經常涉及對“利用職務上的便利”的理解和把握。對上述職務違紀行為中“利用職務上的便利”是否包括從事勞務和其他工作上的便利，理論和實踐中存在爭議，需認真研究解決。
貪污、職務侵占案件中“利用職務上的便利”的認定
貪污行為中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。在貪污行為中，“利用職務上的便利”強調公務性，即必須是從事公務的行為，不包括從事勞務的行為，也不包括其他利用工作上的便利（如便于出入工作場所、熟悉工作環境等）。
職務侵占行為中的“利用職務上的便利”，是指利用自己在本單位所具有的一定職務（如董事、監事、經理等）所產生的方便條件，其中既包括利用在本單位中從事監督、管理本單位財產等職務便利，也包括利用在本單位中從事勞務活動從而合法持有、保管、使用、支配單位財物的便利。即使行為人利用受單位臨時性委派或授權從事勞務而合法持有、保管、使用本單位財物的便利，也屬于利用職務便利。在勞務活動中保管公款公物，比較典型的情況如因打掃衛生等勞動而管理和使用單位的勞動工具。可見，職務侵占行為中的“利用職務上的便利”涵義較為寬泛，包括從事勞務活動的便利，但不包括其他利用工作上的便利，如便于出入工作場所等。
在實務中，需注意把握以下問題：
國家機關、國有公司、企業、事業單位中的人員，利用從事勞務活動的便利非法占有公共財物，不能認定貪污，而應認定職務侵占。例如，楊某系國有醫院臨時工，并由院方安排在財務科下屬掛號室任收費員，主要職責是向患者出具專用收費收據并收取檢查費和醫藥費，將收費情況與各科室進行對賬，在對賬完后將收取的款項交財務科出納處。任職期間，楊某于2006年7月攜帶當日及前幾日所收取的各款項2萬余元潛逃。該案中，按照楊某的工作職責，收取和上交醫藥費不具有代表單位進行組織、領導、監管和管理的職能，實質上是收取病人醫藥費并上交醫院財務的勞務性工作，而非管理醫藥費的公務性工作。雖然楊某在勞務工作的過程中暫時保管了公共財物，但因其所從事的事務不具有組織、領導、監督、管理等公務性質，僅系因勞務而接觸公款，因此其行為不構成貪污，應以職務侵占認定。
職務侵占行為中的“利用職務上的便利”，不包括其他工作上的便利，如出于工作原因熟悉工作環境，便于進出工作場所、接近單位財物的情況。例如，吳某在某銀行營業部擔任押運員，主要工作職責是負責該營業部所屬運鈔車的安全保衛。2001年，吳某在地下金庫負責提款警戒過程中，發現解款員將一只現金包掉落，遂將該現金包撿起藏至運鈔車后座下。后吳某又伺機進入運鈔車，將現金帶回家中。該案中，根據銀行《押運員守則》等規定，押運員在押運過程中不允許參與清點、登記、搬運押運物品，其職責限于擔任警戒。因此，吳某撿起解款員在搬運中掉落的現金包且非法占有的行為，只是利用了其擔任押運員可以進出銀行金庫的機會和方便條件，不屬于利用職務上的便利，不構成職務侵占，后司法機關以盜竊罪認定處理。
受賄、非國家工作人員受賄案件中“利用職務上的便利”的認定
受賄行為中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、負責或者承辦某項公共事務職權及其所形成的便利條件。受賄行為中的利用職務上的便利，同樣強調公務性，不包括從事勞務的行為，也不包括其他利用工作上的便利。
非國家工作人員受賄行為中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上組織、領導、監管、主管、經管、負責某項工作的便利條件。非國家工作人員受賄行為中“利用職務上的便利”涵義也較為寬泛，包括從事勞務的便利，但不包括其他利用工作上的便利，如便于出入工作場所、熟悉工作環境等。
在實務中，需注意把握以下問題：
國家機關、國有公司、企業、事業單位中的人員，利用從事勞務活動的便利為他人謀取利益，不能認定受賄，而應認定非國家工作人員受賄。例如，國有供電公司職工夏某某系電費班抄核收工，負責水庫電表的抄表、回收、追收電費等工作。1998年，夏某某發現并包庇水庫主任錢某某以倒撥電表方式竊電，繼而收受錢某某所送的“好處費”。司法機關認為，夏某某負責電表抄表、電費回收、追收等工作屬于不具備職權內容的勞務活動，其行為不構成受賄，應以非國家工作人員受賄認定。
非國家工作人員受賄行為中的“利用職務上的便利”，雖在一定情況下包括從事勞務活動的便利，但這種勞務應當是能夠為請托人謀取利益的勞務，而非單純從事服務活動獲取報酬。例如，在《刑法修正案（六）》制定過程中，曾有意見建議將刑法第一百六十三條“利用職務上的便利”修改為“利用業務上的便利”，即包括一切勞務活動。立法中研究認為，如這樣修改，那么出租車司機運送客人到飯店、旅館吃飯住宿，接受飯店、旅館給司機的回扣；甚至飯店、餐館里推銷酒和飲料的推銷人員憑瓶蓋從煙酒、飲料公司領取回扣（或者稱推銷費），都要作為商業賄賂打擊。不僅會使刑法的打擊面擴大很多，其結果可能更不利于從根本上治理商業賄賂，執法的社會效果也不會好。因此，修正案沒有采納該建議。在實踐中，有的勞務活動僅屬為他人提供服務，而沒有為他人謀取利益的特征，所收財物是對方支付的服務報酬和費用，不宜認定為非國家工作人員受賄。例如，國有單位司機周末用單位公車拉私活并賺取收入，雖然使用了單位的勞動工具，但不宜認定為非國家工作人員受賄。
非國家工作人員受賄行為中的“利用職務上的便利”，不包括其他工作上的便利，如因熟悉工作環境，便于出入工作場所的便利條件。例如，王某系某通訊社編輯，與境外記者麥某往來密切。麥某請王某為其提供某科研機密文件，后王某到社長辦公室時恰好發現該文件放在桌上，遂趁社長不注意將文件拿出復制一份提供給麥某。麥某為表示感謝送給王某5萬港元。該案中，王某并非“利用職務上的便利”，而是利用工作之機偶然取得該機密文件，與其自身職務無關，故不構成非國家工作人員受賄，后司法機關以為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪論處。（趙煜）
